esmeg - dr. aldo 05-10-2011recurso

8/16/2019 Esmeg - Dr. Aldo 05-10-2011recurso

1/91

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁSDIREITO PROCESSUAL CIVIL

RECURSOS CÍVEIS – PROFESSOR ALDO SABINO

1

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RECURSOS CÍVEIS

PROFESSOR ALDO SABINO Atualizada até 04 de outubro de 2010.

Incluindo várias questões de concursos nas notas de rodapé.De acordo com as Leis 11.969/2009 (“carga rápida”),

12.016/2009 (nova “Lei do Mandado de Segurança”) e Lei 12.322/2010 (agravo “nos própriosautos” ao STF e ao STJ).


2/91



2

Currículo do autor

a) Graduação:

Bacharel em direito pela Universidade Católica do Estado de Goiás(conclusão em 1997).

b) Pós-graduação:

Especialista em Direito Civil e em Direito Processual Civil pelaFaculdade Anhanguera (conclusão em 2002).

c) Atividade Profissional:

No âmbito privado, é professor da Escola Superior da Magistraturado Estado de Goiás (nas áreas de Direito Processual Civil e Direito Eleitoral), do CursoIGDE (Direito Processual Penal), do Curso Juris (Direito Processual Penal) e do Curso

Aprobatum-ANAMAGES/MG (Direito Processual Civil).

É professor convidado de pós-graduação da Universo, da Uni-Evangélica (Anápolis) e da Universidade Federal de Goiás.

Na área pública, após concurso público, exerceu o cargo dePromotor de Justiça no Estado de Goiás de 1997 a 1999, quando logrou aprovação emcertame para ingresso na magistratura do mesmo Estado.

Atualmente, é Juiz de Direito titular do 2o Juizado Especial Cívelda Comarca de Anápolis, é Presidente da 2ª Turma Recursal Cível-Criminal da 3ª Regiãodo Estado de Goiás e exerce a função de Juiz Eleitoral.

d) Obras Jurídicas Publicadas:

É autor das obras jurídicas “Manual de Processo Civil” (ABEditora, 2ª Edição, 2008) e “Direito Processual Penal” (IEPC Editora, 2ª Edição, 2006).


3/91



3

Sumário breve:

CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DOS RECURSOS.......................................................04

CAPÍTULO II – APELAÇÃO ...........................................................................................37

CAPÍTULO III – AGRAVO .............................................................................................46

CAPÍTULO IV – EMBARGOS INFRINGENTES ..........................................................56

CAPÍTULO V – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ......................................................60

CAPÍTULO VI – RECURSO ORDINÁRIO ...................................................................65

CAPÍTULO VII – RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO..........69

CAPÍTULO VIII – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ................................................78

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................82

NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (12.016/2009)...................................84

LEI DA “CARGA RÁPIDA” (11.969/2009)....................................................................89

LEI DA PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO (12.008/2009)...........................................90


4/91



4

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1. NOÇÕES:

Recurso é “o remédio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa sersubmetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra,àquele que a proferiu”.1

O recurso funciona como uma espécie de pedido de continuidadeda ação formulado pela parte vencida, visando a revisão criteriosa daquilo que foi objetode julgamento e terminou lhe causando prejuízo.

Mas as decisões judiciais, observe-se bem, podem ser impugnadasnão só por intermédio de recursos (exs.: recurso ordinário, agravo, embargos infringentes,recurso especial etc.), mas também por meio das chamadas “ações autônomas deimpugnação” (exs.: ação rescisória, mandado de segurança, embargos de terceiro, açãodeclaratória etc.).

Não que haja uma opção à disposição da parte para manejar um ououtro instrumento jurídico.

Em geral, a lei prevê um recurso determinado para atacar cadadecisão judicial, ficando a parte sujeita a essa imposição (ex.: da sentença cabe apelação,nos termos do art. 513). Todavia, quando a lei não prevê recurso (ou proíbe o mesmo2),quando a decisão é teratológica ou mesmo quando esta já transitou em julgado (isto é,quando o prazo de recurso já se esgotou) poderá ser adequado o manejo das açõesautônomas.

A parte prejudicada, destarte, diante de uma decisão ou se vale dainterposição de recurso nos casos legais, ou, na impossibilidade jurídica deste, lança mãode outras medidas judiciais cabíveis e com poder de alteração do julgado.

Embora ambos visem modificar uma decisão judicial, os recursos

não se confundem com as ações autônomas de impugnação . É que os recursos atacam adecisão no mesmo processo em que foi proferida, mantendo a relação jurídico-processualoriginária (os recursos prolongam a litispendência, conforme veremos à frente); já asdenominadas ações autônomas de impugnação instauram um novo processo, criandouma nova relação jurídico-processual que objetiva discutir a decisão jurisdicional (exs.:ação rescisória, mandado de segurança,3 embargos de terceiro etc.), inaugurando inclusive

1 Nery Junior, Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos, p. 173-174.2 Um bom exemplo dessa proibição recursal se tem no art. 527, parágrafo único, com redação outorgada pelaLei 11.187/2005.3 O mandado de segurança somente é admitido contra uma decisão judicial (a) quando ela for irrecorrível

(ex.: decisão interlocutória proferida por juiz do Juizado Especial Cível), (b) quando ele (o mandado desegurança) for utilizado para conferir potência (efeito suspensivo) a recurso que não a tenha ou, então,excepcionalmente, (c) quando a decisão judicial for teratológica (absurda, manifestamente abusiva,incompreensível); caso ele seja impetrado contra ato de juiz de primeira instância, será julgado pelo Tribunalde Justiça, pela Turma Recursal (JEC) ou pelo Tribunal Regional Federal, conforme o caso.


5/91



5

novos autos (ex.: a ação rescisória é aforada originariamente num tribunal, inaugura novarelação jurídico-processual, diversa da original e se instala em novos autos, fisicamentefalando).

A par disso, os recursos pressupõem decisão não transitada em

julgado, ou seja, devem ser interpostos antes do fim do prazo marcado na lei (e isso éóbvio), sob pena de preclusão. As ações autônomas, diversamente, não exigem (de regra)esse requisito, havendo até uma delas que pressupõe justamente o trânsito em julgado dadecisão que se pretende impugnar. Refiro-me aqui especificamente à ação rescisória, quesomente cabe contra a sentença de mérito já transitada em julgado, nunca antes disso (art.485).

O assunto será abordado com mais profundidade em sala de aula.

2. OS SUCEDÂNEOS RECURSAIS:

A par dos recursos e das ações autônomas de impugnação, adoutrina também comenta a existência de uma terceira categoria denominada de“sucedâneos recursais” (José Frederico Marques).

Os sucedâneos recursais nem são recursos (porque não são previstos como tal pela lei federal), nem são ações autônomas (pois não inauguram umanova relação processual), tratando-se de instrumentos geralmente previstos em lei (masnem sempre) que permitem a revisão de uma decisão judicial pelo próprio prolator ou poroutro órgão superior.

Encontram-se nessa moldura jurídica o pedido de reconsideração, adevolução obrigatória (CPC, art. 475) e o pedido de suspensão de segurança (Lei12.016/2009, art. 15), que atacam decisão judicial, mas, reitere-se, não são nem recursos,nem ações autônomas de impugnação (Didier Jr).

3. NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO:

O recurso é uma faculdade, (a) um ônus da parte,4 cuja interposiçãosó lhe pode trazer benefícios, arcando, de outro lado, a mesma com os prejuízos

processuais de sua não utilização.

Sob outra ótica, recurso deve ser encarado como (b) um prolongamento do procedimento, “funcionando como uma modalidade do direito de açãoexercido no segundo grau de jurisdição”,5 sendo este o entendimento dominante nadoutrina acerca da natureza jurídica do instituto.6

Aliás, esse fator de “prolongamento da mesma relação processualdistingue os recursos das chamadas ações autônomas de impugnação”,7 as quais geramuma nova relação jurídico-processual, como fiz questão de esclarecer anteriormente.

4

Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 564 e Teodoro Júnior, Curso de direito processualcivil, v. 1, p. 549.5 Nery Junior, Princípios fundamentais, p. 187.6 Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 15 e Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis p. 23.7 Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 11.


6/91



6

Para Nelson Luiz Pinto, enfim, o recurso é mesmo “uma extensãodo direito de ação ou de defesa, e, portanto, apenas prolonga a vida do processo e alitispendência existente, dentro da mesma relação processual”.8 Em síntese, o recurso é umônus, mas é também um fator de prolongamento da relação processual instaladaoriginariamente.

4. OBJETIVOS RECURSAIS:

Os recursos podem ter por objetivo (a) a anulação da decisão(quando se afirma que houve error in procedendo), (b) a reforma da mesma (quando sealega que ocorreu error in judicando) ou (c) o simples esclarecimento (ou integração) doato decisório objurgado.9

Segundo ensina Nelson Luiz Pinto, o error in procedendo “constitui-se num vício de procedimento que justifica a invalidação da sentença pelotribunal”. O juiz em casos que tais não observa a forma correta de proceder, deixando ele

que o feito corra sem proclamar eventual nulidade ou sem observar formalidade essencial(exs.: juiz lança sentença levando em conta documento novo sem que tenham as partestenham tomado conhecimento dele; juiz profere sentença de procedência sem apreciar o

pedido da parte ré de produção de provas orais sobre fatos controvertidos; juiz prolatasentença sem fundamentação etc.).

Nesta hipótese, a parte recorrente postulará em seu recurso “não areforma e a substituição da sentença, mas sua invalidação pelo tribunal”,10 devolvendo-se,em geral, os autos ao juízo de origem, a fim de que se corrija o defeito formal e se profiranova decisão.

Diversamente, ocorrerá o chamado error in judicando quando o juiz se manifestar expressamente sobre a questão (processual ou substancial), mas seu julgamento padecer de injustiça. A decisão atacada aqui não padece de nulidade (o juizobserva a forma correta de proceder), mas é injusta (o juiz não analisa bem os fatos, as

provas ou o direito aplicável).

Em tal caso a decisão contém um erro de apreciação do julgador, oque abrange pelo menos três situações distintas, quais sejam, (a) a má aplicação da lei, (b)a afronta direta ou indireta à norma, ou (c) a má interpretação das provas e dos fatos dacausa.11

Ainda de acordo com o doutrinador acima citado, referido vício de julgamento (error in judicando) pode decorrer tanto na apreciação e resolução da questãode mérito (exs.: juiz profere sentença em ação de investigação de paternidade privilegiandoa prova testemunhal em detrimento do exame de DNA; juiz, mesmo diante da existência da

prova cabal da culpa do réu, deixa de condená-lo ao pagamento da indenização postulada pelo autor etc.), como de uma questão meramente processual (exs.: má avaliação da preliminar de ilegitimidade passiva articulada pelo réu; equívoco no julgamento do

8 Manual dos recursos cíveis, p. 23.9

Note-se, porém, que apenas os dois primeiros (anulação e reforma), segundo Wambier, constituemobjetivos típicos dos recursos; este último (o pedido de esclarecimento) é considerado por ele como objetivoatípico dos recursos (Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 565).10 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 93.11 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 94.


7/91



7

incidente de impugnação ao valor da causa; erro no julgamento da exceção deincompetência relativa etc.).

Em qualquer destes casos, o recorrente postulará em seu recurso areforma da decisão e a substituição da mesma pelo próprio tribunal, que ditará uma nova

solução para a questão (art. 512); em tal caso, o próprio tribunal poderá dar uma novaconclusão para o caso.

Enfim, fala-se em pedido de “esclarecimento” ou de “integração”da decisão quando ela padecer de omissão, contradição ou obscuridade, caso específico emque serão admissíveis os embargos de declaração (arts. 535 a 538).

5. OBJETO DOS RECURSOS:

Somente as decisões judiciais, consideradas como gênero queabrange as decisões interlocutórias, as sentenças (terminativas e definitivas) e os acórdãos,

são suscetíveis de ataque por recurso, sendo este o seu objeto.

São, de outro lado, irrecorríveis os despachos (art. 504), salvo seele for teratológico e cause evidente prejuízo para a parte, caso em que se convolará emdecisão interlocutória, passível naturalmente de impugnação por meio de agravo.

Com efeito, para Nelson Nery Junior o simples fato de causar prejuízo à parte converte o despacho em decisão interlocutória, que passa a ser impugnável pelo agravo. Assim, o despacho na visão de referido autor é sempre irrecorrível e quandoeventualmente cause prejuízo à parte terá natureza de decisão.12

Entendimento diverso tem Nelson Luiz Pinto, para quem odespacho neste caso não se convola em decisão, continuando a ser mesmo um “despacho”,mas recorrível “pelo regime jurídico da decisão interlocutória, através de agravo”.13

Embora entenda que a primeira corrente é mais plausível (etambém mais adotada na doutrina pátria), admito que na prática a adoção de um ou deoutro entendimento é irrelevante, posto que a conseqüência jurídica será exatamente amesma, isto é, a permissão de impugnação do despacho danoso pelo agravo.

Convém lembrar que há quem entenda que os despachos, embora

irrecorríveis, são subordinados aos embargos de declaração, desde que omissos,contraditórios ou obscuros.

6. RECURSOS EXISTENTES NO PROCESSO CIVIL:

Estão previstos no Código de Processo Civil como recursos aapelação (arts. 513-521), o agravo (arts. 522-529), os embargos infringentes (arts. 530-534), os embargos de declaração (arts. 535-538), o recurso ordinário (arts. 539-540), orecurso especial, o recurso extraordinário (arts. 541-545) e os embargos de divergência(art. 546).

12 Código de processo civil comentado, 2002, p. 840. No mesmo sentido, Wambier (Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 568).13 Manual dos recursos cíveis, p. 28.


8/91


9/91


10/91



10

Por ser essencial à compreensão da matéria, passo ao exameindividualizado de cada um deles adiante, iniciando pelos requisitos subjetivos(legitimidade recursal e interesse recursal) e passando aos requisitos objetivos (adequação,recorribilidade, tempestividade, preparo e regularidade formal).

8.1. REQUISITOS SUBJETIVOS:

8.1.1. LEGITIMIDADE:

Nos termos do art. 499 do Código de Processo Civil, o recursosomente pode ser interposto pela parte vencida (autor, réu, interveniente, litisconsorte,arrematante etc.), pelo terceiro prejudicado (aquele que tem interesse jurídico na alteraçãoda decisão, mas não participou da relação jurídico-processual)18 e pelo Ministério Público.

Esclareça-se desde logo que o “recurso do terceiro prejudicado” é

uma modalidade facultativa de intervenção de terceiro, somente admissível quando esse (onão- parte) demonstre a existência do “nexo de interdependência” (art. 499, § 1o) entre oseu prejuízo e a sentença (o prejuízo é uma conseqüência da sentença).

Diz-se que referido instituto constitui uma faculdade porque oterceiro bem poderá, ao invés de se valer do recurso regulado no art. 499, § 1º, utilizaroriginariamente os meios autônomos de impugnação para defender seu direito,19 como oajuizamento de embargos de terceiro, de ação declaratória ou até mesmo de um mandadode segurança (STJ, Súmula 202).

De acordo com a doutrina predominante qualifica-se como terceiro juridicamente interessado a recorrer aquele que poderia ter se habilitado como assistente,simples ou litisconsorcial, mas não o fez até a sentença (art. 50),20 como seria o caso doherdeiro não integrado à relação processual que recorre para afastar a condenação doespólio ao pagamento de dívida.21

Defendo, porém, o posicionamento de que deve se dar umainterpretação mais ampla ao instituto, permitindo-se o recurso não somente do chamado“assistente atrasado” (exemplo citado acima), mas também daquele que poderia ter sidodenunciado da lide, ou chamado ao processo (mas que não foi), entre outros que sejam

18 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 94 e Gilson Delgado Miranda (Marcato, p. 1526).19 Cf. Marcato, Código de processo civil interpretado, p. 1526.20 Cf. Nery Junior (Código de processo civil comentado, 2006, p. 717), Gilson Delgado Miranda (Marcato,Código de processo civil interpretado, p. 1526) e Nelson Luiz Pinto (Manual dos recursos cíveis, p. 63).21 Essa foi uma das questões da 2ª Fase do Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás do anode 2006 (valendo 2,0 pontos), vejamos: “Ulisses, irmão de Orestes, ajuizou em face deste com o objetivode reaver determinado bem, sob fundamento que é titular do domínio. No primeiro grau o pedido foi

julgado procedente. Hermes, irmão dos contendores, interpõe recurso na qualidade de terceiroprejudicado, a fim de que não seja reconhecido o direito de Ulisses, mas o seu. Argumenta que o bemobjeto da demanda lhe pertence, pois o adquiriu com recursos próprios, através de venda e compracelebrada com Zeus. Indaga-se: Hermes está legitimado a recorrer? Justifique” (aparentemente, o

examinador pretendia que o candidato respondesse que o recurso de terceiro prejudicado – previsto no art.499, § 1º do Código de Processo Civil – não era remédio adequado à espécie, pois Hermes tinha uma pretensão própria, autônoma, contraposta à dos contendores, daí porque deveria ter apresentado “oposiçãoimprópria”, e não recurso de terceiro prejudicado, que é mais adequado para aquele que tem interesse reflexona causa, lutando em favor de alguma das partes, como se fosse um assistente “atrasado”).


11/91



11

atacados pela eficácia natural da sentença (exs.: seguradora não denunciada da lide querecorre para ver a condenação do segurado ser afastada, evitando ação de regresso; devedor

principal não chamado do processo pelo fiador que recorre para reverter condenação deste,visando também obstar futura ação de regresso etc.).

Há uma lógica nesse raciocínio posto que esse que poderia serdenunciado da lide ou chamado ao processo (mas não foi), teria a faculdade de ingressar nofeito como assistente, pois dispõe de interesse jurídico em que a sentença seja favorável auma das partes (art. 50). Contudo, não ingressou em tempo oportuno, daí porque reputo

perfeitamente possível que apresente o comentado recurso na condição de terceiro juridicamente prejudicado.

O Ministério Público terá legitimidade para interpor recurso tantocomo parte principal, como na condição de interveniente (quando é conhecido como custoslegis ou fiscal da lei), nos termos da Súmula 99, do Superior Tribunal de Justiça.22

8.1.2. INTERESSE (sucumbência):

Assim como o interesse processual, que é condição da ação, ointeresse recursal pressupõe a necessidade de interposição de recurso, o que ématerializado pela “derrota” na decisão recorrida.23 Terá portanto interesse em recorreraquele que não logrou no processo tudo o que poderia ter obtido, figurando, portanto, nacondição de sucumbente.

Destarte, a título de exemplo, se o julgamento foi de improcedência(pediu R$20.000,00 e não ganhou nada) ou de procedência parcial (pediu R$30.000,00 eganhou apenas R$20.000,00), terá o autor, claramente, interesse em recorrer, pois terá sidosucumbente totalmente no primeiro caso e parcialmente no segundo.

Há, como se vê, uma regra geral que no sistema recursal civil brasileiro segundo a qual a sucumbência se afere pelo que consta no dispositivo da decisão,da sentença ou do acórdão, pouco importando quais foram os fundamentos utilizados parase chegar a essa conclusão.

Em virtude disso, será “vencedor ” o autor que veja o juiz julgandoseu pedido procedente, ainda que por razões diversas das indicadas em suas petições (ex.:autor pede nos memoriais a condenação do réu com base na prova pericial, mas juiz o

condena com base na prova documental e testemunhal colhida na instrução); da mesmaforma, não será sucumbente o réu se o juiz julgar o pedido improcedente por motivos nãoapontados na defesa (ex.: réu pede a improcedência por não haver praticado oatropelamento, mas o juiz, embora reconhecendo que o réu foi o autor do ilícito, julgaimprocedente o pedido admitindo a insuficiência de prova sobre a culpa do mesmo).

O autor, no primeiro caso, não poderá recorrer, e o réu, no segundo,também não, justamente porque não detém eles interesse no recurso, não tendo figuradotecnicamente como sucumbentes.

22

“O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, aindaque não haja recurso da parte”. 23 Para Alexandre Freitas Câmara o interesse recursal abrange, além da necessidade (sucumbência), tambéma adequação do recurso interposto (Lições de direito processual civil, v. 2, p. 68). Na classificação adotada notexto principal, porém, a adequação figura entre os requisitos objetivos dos recursos (infra).


12/91


13/91



13

fundada em insuficiência de provas, para alterar-lhe a fundamentação, de sorte queo provimento fique sujeito à autoridade da coisa julgada material”.26

Passando ao exame da figura do Ministério Público, tudo que sedisse se aplica ao mesmo, quando funcione na condição de parte principal (órgão agente).

Mas quando participa da relação processual como fiscal da lei predomina o entendimentode que prescinde-se de “demonstração de interesse recursal, ou seja: pode recorr er aindaque contra os interesses do pólo da relação processual que justificou sua intervenção”,27 desde que o faça com fundamento em interesse público ou da sociedade, não sendo eleobrigado a defender o “mau direito”.28

Concordo em parte com tal raciocínio. Admito que o MinistérioPúblico, como fiscal da correta aplicação da lei, não pode mesmo ficar a mercê dosinteresses daquele que legitimou a sua intervenção, tendo ele independência funcionalgarantida na Constituição Federal (art. 127, § 1º). Agora, o que entendo pertinenteestabelecer é que essa atuação contrária à parte “protegida” deve ser sempre excepcional,

somente levada a cabo quando presente uma situação de violação à ordem pública e aos bons costumes, e nunca em favor de interesses meramente patrimoniais da parte contrária.

Poder-se-ia imaginar um exemplo em que o incapaz, que legitimoua intervenção do Ministério Público, pleiteasse quantia devida em razão de dívida oriundade tráfico de drogas ou de alguma origem ilícita similar, e obtivesse ganho de causa.Obviamente seria de se admitir o recurso ministerial, visto que evidente essa mácula ànorma cogente.

Agora, um recurso do Ministério Público alegando a prescrição emdesfavor do incapaz seria inadmissível, não se podendo identificar a existência de interesserecursal em tal situação prática.

Interessante posição – ligeiramente mais restritiva que a minha,diga-se de passagem – defende Hugo Nigro Mazzilli, cujos argumentos faço questão detranscrever:

“É protetiva a atuação ministerial, quando decorra da qualidade da parte (...). Não pode, porém, argüir prescrição de direitos patrimoniais em favor da parte contrária, pois estaria defendendo interesses disponíveis, de pessoa maior ecapaz; se recorresse em favor da parte contrária, estaria zelando por interesses

patrimoniais disponíveis que não lhe incumbe defender. Isso não impede que possaopinar livremente, caso regularmente argüida prescrição ou interposto recursocontra os interesses do incapaz. Eventual proteção não significa auxílio paralocupletação ilícita do incapaz. O que não pode é tomar in iciativa de impulsoprocessual (exceções, embargos, recursos) em favor de interesses disponíveis daparte contrária, maior e capaz”.29

8.2. REQUISITOS OBJETIVOS:

8.2.1. ADEQUAÇÃO:

26 Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 45-46.27 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 27.28 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 67.29 Introdução do Ministério Público, p. 166 (o destaque não consta no texto original).


14/91



14

Adequação recursal – ou “cabimento” do recurso – é a possibilidade jurídica do recurso. Existe um recurso próprio para cada espécie de decisão.

Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado

quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada (exs.: dasentença caberá apelação nos termos do art. 513 e da decisão interlocutória caberá agravo,na forma do art. 522).

O eventual erro do recorrente na escolha do recurso gerará, portanto, a inadmissibilidade do mesmo, salvo se for possível a aplicação do conhecido“princípio da fungibilidade recursal”.

Embora o Código de Processo Civil de 1973 seja omisso a respeitodo assunto, é certo que a jurisprudência tem efetivamente admitido, em alguns casos, orecebimento de um recurso (equivocado) por outro (o correto), como decorrência desse

princípio da fungibilidade, que era previsto no Código de Processo Civil de 1939 (art.810).

A incidência desse princípio, que autoriza o recebimento de umrecurso por outro, entretanto, somente tem sido admitida quando evidenciada a inexistênciade má-fé da parte, a existência de dúvida objetiva sobre o recurso cabível (como ocorre nocaso previsto no art. 395 do Código de Processo Civil e na concessão da antecipação detutela no bojo da sentença de mérito) e desde que o prazo do recurso correto tiver sidoobservado.

Caso concreto de aplicação do princípio poderia ser um daquelesem que a parte, com dúvida acerca sobre o recurso cabível contra a decisão do incidente defalsidade (art. 395),30 apresentasse uma apelação, quando correto seria o agravo. Aqui seria

possível que se recebesse um recurso (a apelação) como se agravo fosse desde queapresentada dentro do prazo menor (o do agravo, que é de dez dias), procedendo-se asnecessárias adaptações.

8.2.2. RECORRIBILIDADE:

Somente os atos judiciais impugnáveis é que podem ser atacados por recurso. Sendo assim, somente as decisões interlocutórias, sentença e acórdãos podem

ser objurgados por recursos, mas nunca os despachos, que são irrecorríveis (art. 504, jácom redação outorgada pela Lei 11.276, de 07 de fevereiro de 2006).

É bom, porém, notar que existem também algumas decisõesinterlocutórias (arts. 519, parágrafo único, e 543, §§ 2º e 3º) e sentenças (art. 865)irrecorríveis por força de lei.

Enfim, em que pese a afirmada irrecorribilidade de despachos, parte da doutrina admite a oposição de embargos de declaração contra os simplesdespachos (destaque para Luiz Rodrigues Wambier e Fredie Didier Jr).

30 Veja-se que o art. 395, do Código de Processo Civil, realmente induz o intérprete a concluir que oincidente de falsidade é julgado por sentença, o que nem sempre é verdade (conforme já afirmeianteriormente, quando examinei o tema), pelo que há uma dúvida objetiva sobre se cabe apelação ou agravo

para questionar o ato decisório.


15/91



15

8.2.3. TEMPESTIVIDADE:

Todo recurso tem um prazo (ou um momento) para ser interposto ea sua inobservância pelo recorrente acarreta naturalmente o não recebimento ou o não

conhecimento do inconformismo. O prazo é, pois, um dos requisitos objetivos deadmissibilidade do recurso.

Este prazo, no processo civil, é geralmente de 15 (quinze) dias (art.508), mas existem previsões excepcionais como a referente ao agravo (10 ou 5 dias,conforme sua natureza – arts. 522 e 545)31 e aos embargos de declaração (5 dias, conformedita o art. 536).

Devem ser naturalmente observadas as exceções subjetivas previstas nos arts. 188 (prevê prazo em dobro para o Ministério Público e para a FazendaPública recorrerem32),33 191 (estabelece prazo em dobro para os litisconsortes com

procuradores diferentes), do Código de Processo Civil, e 5o, § 5o da Lei 1.060/1950(concede prazo em dobro para o Defensor Público ou quem exerça cargo equivalente).

Todavia, é bom registrar quanto à ampliação prevista no art. 191 doCódigo de Processo Civil que não “se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só umdos litisconsortes haja sucumbido” (STF, Súmula 641).34

Qualquer que seja o prazo para recurso contar-se-á o mesmo (a) daleitura da decisão em audiência, (b) da intimação das partes, quando não proferida emaudiência ou (c) da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial (art. 506, já comredação outorgada pela Lei 11.276, de 7 de fevereiro de 2006).

Esclareça-se, por oportuno, que se reputa “intimado o advogado naaudiência quando nela é publicada a sentença, fluindo daí o prazo recursal”, sendoirrelevante o fato do eventual não comparecimento, desde que tenha havido préviaintimação, através do causídico, para o ato.35

Caso a intimação se dê pelo “Diário da Justiça Eletrônico” (Dje),será considerado como data da “publicação” o primeiro dia útil seguinte ao dadisponibilização da informação; nesta hipótese, os prazos processuais terão início o

31 Não é demais lembrar neste particular que o “agravo retido oral obrigatório”, previsto no art. 523, § 3º, doCódigo de Processo Civil, deve ser interposto não em dez ou em cinco dias, mas “imediatamente” após a

prolação da decisão que prejudicou a parte recorrente, sob pena de preclusão.32 Apenas para efetivamente “recorrer” (interpor recurso), mas não para “contra-arrazoar” (responder) orecurso interposto pela parte contrária, conforme entendimento predominante.33 Inclusive a “Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo regimentalno Superior Tribunal de Justiça” (STJ, Súmula 116). 34 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2004, questão 49) Assinale a alternativaincorreta: (a) O prazo para o litisconsorte recorrer será contado em dobro, ainda que apenas um tenha sidosucumbente (alternativa incorreta no gabarito oficial – sugere-se a leitura da Súmula 641 do STF, bemcomo os arts. 182, 184 e 192 do Código de Processo Civil); (b) São dilatáveis, a critério do juiz, quaisquer

prazos, dilatórios ou peremptórios, nas comarcas onde for difícil o transporte; (c) Feita a intimação nodomingo, o primeiro dia do prazo, havendo expediente na segunda-feira, será a terça-feira; (d) Quando a leinão assinalar outro prazo, as intimações somente obrigarão a comparecimento depois de decorridas vinte equatro horas. 35 TJGO, APC n. 82.463-3/188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, acórdão de 23.11.2004.


16/91



16

primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação (Lei 11.419/2006, art.4º, §§ 3º e 4º).

Convém enfim observar que para o réu revel, pessoalmente citado,o prazo recursal correrá independentemente de qualquer intimação, a partir da simples

publicação da sentença em cartório ou em audiência (art. 322, já com redação outorgada pela Lei 11.280/2006).36

Para que se evitem omissões, registre-se enfim que sendo comumàs partes o prazo, “só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos,

poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para aqual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) horaindependentemente de ajuste” (art. 40, § 2º).37

A parte final do preceito transcrito se encarregou, finalmente, deregulamentar a chamada “carga rápida”, criando o direito de retirada dos autos de cartório

por uma hora, ainda que se trate de caso de prazo comum às partes, que geralmente existena hipótese de sucumbência recíproca (já estudada anteriormente).

8.2.4. PREPARO:

Preparo é o pagamento das custas relativas à interposição dorecurso, quando exigidas por norma legal ou regimental.

Atualmente, a comprovação do preparo – inclusive “porte deremessa e de retorno” dos autos – deverá ser feita no ato de interposição,38 sob pena de

preclusão consumativa39 (art. 511),40 pelo que se diz na doutrina que houve adoção dosistema do “preparo imediato” ou do “preparo simultâneo”.41

A falta de efetivação do preparo ou de sua comprovação nos autosacarreta a deserção (art. 511, caput ), com a decorrente negação de seguimento ao recurso,salvo hipótese excepcional de relevação da pena de deserção na forma do art. 519 doCódigo de Processo Civil.

36

(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 23) O prazo recursal para o réucapaz e revel citado pessoalmente: (a) Correrá mesmo sem intimação (resposta certa segundo o gabaritooficial – recomenda-se consulta ao art. 322 do Código de Processo Civil) ; (b) Somente começa a correr a

partir da intimação do curador especial; (c) Só começa a correr a partir do primeiro dia útil após o edital deintimação; (d) N. D. A. 37 O preceito já está com sua nova redação outorgada pela Lei 11.969/2009, mas o destaque não consta nooriginal.38 Não se deve olvidar que nos Juizados Especiais Cíveis vige regra diversa segundo a qual o preparo recursaldeverá ser efetuado não no ato de protocolo da petição de recurso, mas “nas 48 (quarenta e oito) ho rasseguintes à interposição, independentemente de intimação” (Lei 9.099/1995, art. 42, § 1o). 39 STJ, REsp 631.111-RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 9.8.2005, REsp 474.085-RS, DJ de25.2.2004, REsp 177.539-SC, DJ de 13.3.2000 e TJGO, APC n. 92.663-3/188, Rel. Des. João Waldeck Félixde Sousa, DJ de 16.01.2006.40

(Magistratura-GO, 2009, prova A01, tipo 004, questão 18) O preparo deve ser comprovado no ato deinterposição do recurso. Se este se der em momento diverso, dar-se-á : (a) Preclusão lógica; (b) Preclusãoconsumativa; (c) Prescrição; (d) Decadência; (e) Perempção (a alternativa “b” está correta, nos termos doensinamento constante no texto principal).41 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, pp. 73-74.


17/91



17

Independem, todavia, de preparo os embargos de declaração (art.536), o agravo retido (art. 522, parágrafo único) e o agravo nos próprios autos contra ainadmissão de recurso especial e extraordinário (CPC 544 § 2º).

Também serão dispensados do preparo os recursos interpostos

pelas Fazendas Públicas, pelo Ministério Público e pelos beneficiários da assistência judiciária (Lei 1.060/1950); os recursos interpostos nas causas que tramitam pelo Juizadoda Infância e da Juventude também são isentos de preparo, nos termos do art. 141, § 2º, daLei 8.069/1990 (“Estatuto da Criança e do Adolescente”).

8.2.5. REGULARIDADE FORMAL:

No termo “regularidade formal” estão abrangidas a interposição dorecurso por petição escrita (salvo o caso do agravo retido oral, regulado no art. 523, § 3º), aformulação de pedido de reforma ou invalidação da decisão, a juntada de peçasobrigatórias no agravo (art. 525, inciso I), a apresentação clara das razões recursais, a

comprovação da existência do acórdão paradigma no caso do art. 541, parágrafo único,dentre outras obrigações processuais relevantes que devem ser examinadas tendo em contao recurso especificamente.

Trata-se da “vala comum” alusiva a todas as demais exigênciasgerais e específicas dos recursos.

Já se admite, sem que se possa falar em irregularidade formal, ainterposição de recursos por fac-símile, desde que o original seja entregue em juízo atécinco dias após o fim do prazo originalmente previsto (Lei 9.800/1999, art. 2º, caput ),ainda que o fac-símile tenha sido remetido e recebido no curso desse prazo.42

Há divergência sobre se o recurso em autos físicos pode serinterposto por e-mail, existindo julgados admitindo (STJ, Edcl 389.941-SP e TST, AIRRn 1.164/2002017-15-40.9, desde que se envie o original em cinco dias) e outros recusandoessa possibilidade (STJ, REsp 675.863 e AgRg no Ag 425.792-MG); registre-se, porém,que se estivermos diante do Processo Judicial Digital (“PROJUDI”) o recurso somentepoderá ser interposto pela via eletrônica, não se admitindo o protocolo “em papel” (Lei11.419/2006, art. 10).

Além de tudo que foi dito, o recurso deve ser subscrito por

advogado com procuração nos autos, sob pena de ser considerado inexistente, nos termosdo entendimento estampado na Súmula 115, do Superior Tribunal de Justiça, que devereger qualquer espécie de recurso, e não apenas o especial.43

9. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS:

Vistos os requisitos de admissibilidade dos recursos, passemos aoestudo do juízo de admissibilidade dos recursos.

O juízo de admissibilidade consiste no exame procedido pelo juízoa quo e pelo juízo ad quem acerca do preenchimento, pelo recorrente, dos requisitos

42 Nesse sentido: STJ, EREsp 640.803-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 19.12.2007.43 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 225.


18/91



18

previstos na lei processual para admissão e processamento do recurso eventualmenteinterposto.

Nessa oportunidade, primeiramente o juízo prolator e, em seguida,a instância superior procede rigorosa análise da obediência aos requisitos subjetivos

(legitimidade e interesse) e objetivos (preparo, tempestividade, adequação etc.) relativos aorecurso interposto, podendo o mesmo ser recebido (juízo de admissibilidade positivo) oudenegado (juízo de admissibilidade negativo).

9.1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE POSITIVO:

O juízo de admissibilidade positivo abrange o recebimento e oconhecimento do recurso interposto, para posterior investigação de mérito.

“Recebimento” é ato do juízo de interposição, praticado antes,evidentemente, da remessa do recurso ao órgão julgador.

O “conhecimento” é o mesmo juízo de admissibilidade positivo,mas agora levado a efeito no órgão julgador (coletivamente), imediatamente antes deexaminar o seu mérito.44

Um exemplo simples esclarecerá o que foi dito acima: numaapelação cível, o juízo a quo (juiz prolator) a “receberá” se presentes os pressupostos deadmissibilidade, determinando a remessa ao tribunal; no tribunal, a câmara competente, setambém se convencer da presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, o“conhecerá” e passará ao exame de mérito, ocasião em que poderá provê-lo (dar “ganho” ao apelante, reformando ou anulando a sentença) ou improvê-lo (manter a sentença, dando“ganho de causa” ao apelado).

9.2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NEGATIVO

Por outro lado, pode a negação do recurso ocorrer no juízo a quo(fala-se tecnicamente em “não recebimento”) ou no juízo ad quem (situação que sedenomina de “não conhecimento”), tendo o efeito em qualquer caso de não permitir oseguimento do recurso rumo ao julgamento de seu mérito.

9.3. SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO:

Também é uma espécie de juízo negativo do recurso de apelação aaplicação da chamada “súmula impeditiva de recurso” prevista no art. 518, § 1º, do Códigode Processo Civil.

Com base em aludido preceito, o juiz deixará de receber o recursode apelação “quando a sentença estiver em conformidade com súmula do SuperiorTribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal” (exs.: a apelação contra a sentença

44 (8º Concurso para ingresso na Procuradoria do Estado de Goiás, questão 51) Sobre o conhecimento e o provimento de recurso é possível afirmar que: (a) São conseqüências do julgamento recursal sem diferença

de conteúdo; (b) Ambos dizem respeito ao juízo de admissibilidade; (c) Só o conhecimento é juízo deadmissibilidade (alternativa correta no gabarito oficial – deve-se lembrar que, como dito no textoprincipal, “conhecimento” é a declaração formal do órgão colegiado de que o recurso preenche os

requisitos de admissibilidade; “provimento” significa que o órgão julgador acolheu as razões de mérito

do recurso); (d) Só o provimento é juízo de admissibilidade.


19/91



19

que julgou o pedido improcedente com base no entendimento consolidado na Súmula 214do STJ45 não será recebida; o mesmo ocorrerá com a apelação interposta contra a sentençaque julgou o pedido parcialmente procedente aplicando a Súmula 246 do mesmotribunal46).

Sendo assim, a par de verificar os requisitos recursais deadmissibilidade tradicionais (exs.: interesse recursal, legitimidade, tempestividade, preparoetc.), o juiz de primeira instância poderá também analisar se o recurso confronta comsúmula de tribunal superior para efeito de “barrar” a sua remessa à segunda instância.

Existem dois entendimentos sobre a natureza desse examenegativo. Para Cássio Scarpinella Bueno, trata-se de parte integrante do juízo deadmissibilidade (é análise de cunho formal), primeiro por interpretação gramatical,segundo porque o modelo constitucional brasileiro poderia estar sendo violado.47

Para Luiz Rodrigues Wambier, o recurso no caso não é indeferido por ausência de pressuposto de admissibilidade, “já que saber se a sentença está ou não emconsonância com um entendimento sumulado pelo STF ou pelo STJ é uma questãoatinente ao juízo de mérito do recurso”.48

9.4. JUÍZO NEGATIVO DE MÉRITO E PROVIMENTO MONOCRÁTICO:

Atualmente, poderá também o relator, nos termos do art. 557, caput (com redação determinada pela Lei 9.756/1998), monocraticamente, negar seguimento arecurso manifestamente inadmissível (intempestividade, falta de preparo, falta de interesseetc.), improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência

dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.A par disso, se “a decisão recorrida estiver em manifesto confronto

com a súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou deTribunal Superior, o relator poderá” também singularmente “dar provimento ao recurso”(art. 557, § 1º-A, com redação dada pela Lei 9.756/1998).

Em tais casos, deve-se ver que o relator julgará monocraticamente(singularmente, isoladamente, “em gabinete”) o recurso, deixando de levar os autos àapreciação colegiada na turma, câmara ou seção, o que constitui exceção em nosso sistemade julgamentos coletivos nos tribunais.

As disposições aludidas aplicam-se ainda ao reexame necessário,nos termos da Súmula 253 do Superior Tribunal de Justiça.

Contra estes atos do relator, caberá agravo interno no prazo de 5(cinco) dias dirigido ao órgão colegiado competente para o julgamento do recursooriginário (art. 557, § 1º). Não havendo retratação, o relator apresentará o processo emmesa, proferindo voto.

45 “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. 46 “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”. 47 A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 2, p. 35.48 Breves comentários à nova sistemática processual civil, v. 2, p. 226.


20/91



20

Sendo manifestamente inadmissível ou infundado o agravo tratadoacima, será possível a imposição da pena de multa entre 1% a 10% do valor corrigido dacausa, “ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito dorespectivo valor ” (art. 557, § 2º).

O Superior Tribunal de Justiça tem como predominante oentendimento de que as pessoas jurídicas de direito público (federal, estadual, distrital emunicipal) são isentas do pagamento da multa prevista no art. 557, § 2º, do Código deProcesso Civil,49 posto que tem a mesma natureza do depósito previsto no art. 488 domesmo diploma.

10. EFEITOS DOS RECURSOS:

Embora a doutrina tradicional se limite a catalogar dois efeitos dosrecursos, o devolutivo e o suspensivo (os chamados efeitos da interposição),50 modernamente tem sido obrigatoriamente comentados, além dos efeitos devolutivo e

suspensivo, o impeditivo, o regressivo, substitutivo, o translativo e o expansivo.51

Seguindo, então, essa hodierna vertente, passo à análise específicados efeitos dos recursos.

10.1. EFEITO IMPEDITIVO:

Fala-se na doutrina no relevante efeito impeditivo dos recursos. Defato, deve-se reconhecer que o recurso, uma vez formalizado e interposto corretamente,obstará a ocorrência da preclusão ou mesmo da coisa julgada com referência à decisãorecorrida.

Todos os recursos, desde que admissíveis, detém implicitamenteesta importante força impeditiva da formação da res judicata,52 “sendo uma característicacomum a todos eles”.53

Conforme ensinam Nery Junior e Barbosa Moreira, todavia, emrigor o recurso não impede tecnicamente o trânsito em julgado, mas apenas adia (retarda) aocorrência desta circunstância, que é inevitável juridicamente (algum dia ocorrerá).

Somente após o fim desta eficácia impeditiva será eventualmente

admissível o ajuizamento da ação rescisória, passando-se a contar o prazo de 2 (dois) anos, previsto no art. 495 do Código de Processo Civil, cabendo, contudo, lembrar doentendimento pacificado na Súmula 401 do Superior Tribunal de Justiça (“O prazodecadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso doúltimo pronunciamento judicial”).

10.2. EFEITO DEVOLUTIVO:

49 Nesse sentido: STJ, EREsp 907.919-PR, julgado em 19.08.2009, EREsp 695.001-RJ e EREsp 808.525-PR.50

Nesse sentido: Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 98) e Theodoro Júnior(Curso de direito processual civil, v. 1, p. 565).51 Cf. Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, pp. 707-709.52 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, p. 76.53 Orotavo Neto, Dos recursos cíveis, p. 81.


21/91



21

Por esse efeito entende-se que o recurso interposto pela parteentrega ao tribunal ad quem o conhecimento da matéria efetivamente impugnada (cf. art.515, caput ).

Em outras palavras, com a apresentação do recurso o Tribunal

respectivo passa a ter competência para reapreciar as todas questões decididas em primeirainstância, desde que expressamente impugnadas.

Basicamente todos os recursos, em maior ou menor escala, detémeste efeito.

Conhecem-se três espécies de recurso quanto à devolutividade, (a)os reiterativos (ou devolutivos típicos), que são os apreciados apenas pelo órgão superior,como é o caso geral da apelação e do recurso extraordinário, (b) os iterativos, em que aapreciação se dá pelo próprio juízo prolator, como ocorre nos embargos de declaração (art.536) e nos embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei 6.830/1980, e (c) os mistos,

que são aqueles em que há permissão para o exercício do juízo de retratação pelo órgão prolator, mas a apreciação se dá por órgão superior, como se vê no agravo de instrumento(art. 529) ou na apelação contra o indeferimento liminar da petição inicial (art. 296, caput ).

10.3. EFEITO TRANSLATIVO:

Translativo é o efeito que “autoriza o tribunal a julgar fora do queconsta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em

julgamento ultra, extra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com as questões de„ordem pública‟, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não seopera a preclusão”.54

Funda-se o mesmo nos arts. 515 e 516, segundo os quais o Tribunalsomente deve conhecer, ordinariamente, das questões expressamente impugnadas pela

parte recorrente (efeito devolutivo e princípio dispositivo), salvo em se tratando dematérias de ordem pública (exs.: pressupostos processuais, condições da ação, decadênciaetc.), sobre as quais deve se manifestar ainda que omisso o interessado, como decorrênciada mencionada translação obrigatória do recurso.

Em termos mais simples, é possível dizer que em virtude daexistência do efeito translativo é como se o recurso transportasse para o tribunal todas as

questões de ordem pública, ainda que a parte recorrente não tenha formulado pedidoexpresso nesse sentido.

Seria uma espécie de “pedido implícito recursal” vertente sobretodas as matérias de ordem pública (ex.: o autor, vencido parcialmente na primeirainstância, interpõe apelação pedindo a reforma da sentença para lhe outorgar toda a sua

pretensão; o tribunal reconhece de ofício a incompetência absoluta do juízo de primeirainstância, anulando a sentença).

Discute-se se os recursos excepcionais (recurso especial, recurso extraordinário eembargos de divergência) também são dotados de efeito translativo, sendo certo que (a) há

quem sustente que eles não têm efeito translativo (Marcos Vinicius Rios Gonçalves),55

54 Nery Junior, Código de processo civil comentado, p. 821.55 Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 85.


22/91



22

pois é certo que a matéria não foi objeto de prequestionamento (STF),56 (b) há os quedizem que eles têm efeito translativo, mas a matéria de ordem pública, para ser acatada,deve ser sido prequestionada (Dinamarco)57 e (c) existem quem diga que o efeitotranslativo existe e autoriza o reconhecimento da matéria de ordem pública (ainda que nãoprequestionada), desde que o recurso excepcional tenha sido conhecido com base no

preenchimento do requisito previsto na Constituição Federal (violação federal ouconstitucional, conforme o caso) (Didier Jr),58 este é o entendimento do Superior Tribunalde Justiça.59

10.4. EFEITO REGRESSIVO:

Regressivo é o efeito excepcional que permite ao próprio órgão prolator da decisão reexaminá-la em caso de interposição de determinados recursos; trata-se do efeito que permite que o juízo prolator exare do chamado “juízo de retratação”.

Por esse efeito, passa o juízo a quo a ter competência para exarar o

já mencionado juízo de retratação, podendo eventualmente reconsiderar o ato recorrido,acatando as razões do recorrente.

Diz-se que o efeito regressivo é excepcional na medida em que ao publicar a sentença o juiz não pode mais alterá-la (esta é a regra), salvo para corrigir errosmateriais e nos embargos de declaração (art. 463). A permissão para eventualreconsideração da decisão figura, então, como uma terceira exceção ao lado dessas duasoutras.

Detém efeito regressivo no processo civil, a título exemplificativo,(a) o agravo (art. 529), (b) a apelação de sentença terminativa por indeferimento da petiçãoinicial (art. 296), (c) a apelação interposta contra a sentença liminar de mérito (art. 285-A,§ 1º, com redação outorgada pela Lei 11.277/2006) e (d) a apelação nas causas do Estatutoda Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990, art. 198, incisos VII e VIII).

10.5. EFEITO SUSPENSIVO:

Efeito suspensivo é aquele que impede que a decisão objurgada produza sua eficácia durante a tramitação do recurso. Assim, detendo este efeito o recurso,a sua interposição impedirá que a efetivação do julgado (seja condenatório, constitutivo oudeclaratório) se inicie durante a sua tramitação; ao contrário, se o recurso não tiver efeito

suspensivo, será possível a efetivação provisória do julgamento, mesmo na pendência dorecurso (CPC, art. 475-O).

Diz-se, portanto, que recurso que tem força de impedir a execução provisória da decisão objurgada é potente (recurso com efeito suspensivo), enquanto queaquele que não impede a execução na sua pendência é impotente (recurso sem efeitosuspensivo).

Como já afirmado, dispõem de efeito suspensivo como regra,exemplificativamente, a apelação e o recurso ordinário (arts. 520, caput e 540). Não têm

56 STF, AI-AgR 633.188-MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 02.10.2007.57 Instituições, pp. 632-635.58 Nesse sentido: STJ, 36.943-6-RS, Rel. Min. Pádua Ribeiro, julgado em 17.11.1993.59 STJ, REsp 949.204-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 11.11.2008.


23/91



23

efeito suspensivo, em contrapartida, o agravo (art. 527, inciso II, a contrário senso), orecurso especial, o recurso extraordinário (art. 542, § 2o) e o recurso inominado interposto

perante os Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 43).

10.6. EFEITO SUBSTITUTIVO:

Por força do efeito substitutivo a decisão sobre o recurso que sefundamente no error in judicando, seja ela (a) de provimento para reformar a sentença,seja (b) de improvimento (“confirmação da sentença”), substitui a decisão recorrida no quetiver sido objeto do recurso. É justamente isso que determina o art. 512, segundo o qual o“julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no quetiver sido objeto do recurso”.

Mas se o tribunal, diversamente, dá provimento ao recurso parainvalidar a decisão recorrida (alegação de error in procedendo) não haverá, obviamente,substitutividade, pois a determinação será apenas de que outra decisão seja proferida pelo

juízo a quo. O acórdão em tal caso não substitui a decisão, mas apenas a anula (por víciode condução processual) e restitui os autos à origem para continuidade do feito, corrigindo-se o defeito formal praticado.

10.7. EFEITO EXPANSIVO:

Incide o chamado “efeito expansivo” ou “extensivo” quando aapreciação do recurso interposto ensejar a prolação de acórdão mais abrangente do que oreexame da matéria impugnada, podendo atingir outros objetos (expansão objetiva) ououtras pessoas (expansão subjetiva). Podemos, então, falar em efeito expansivo objetivo(interno ou externo) e subjetivo.

O efeito expansivo objetivo é uma espécie de pedido implícitorecursal, que pode produzir efeitos internos ou externos.

Existirá efeito expansivo objetivo interno, por exemplo, quando oTribunal, ao apreciar apelação interposta contra sentença de mérito, dá-lhe provimento eacolhe preliminar de litispendência, julgamento que atingirá todo o ato impugnado(sentença).

De outro lado, haverá o efeito expansivo objetivo externo quando o

julgamento do recurso atingir outros atos além do impugnado, o que ocorre com o provimento do agravo, que atinge todos os atos processuais que foram praticados posteriormente à sua interposição (como decorrência do princípio da propagação ou dacausalidade). Esse fenômeno costuma ser denominado também de “efeito retrooperante”.

Marcos Vinicius Rios Gonçalves esclarece bem essa últimasituação:

“Por exemplo, se uma das partes requereu a produção de perícia, eo juiz a indeferiu, caso em agravo seja alterada essa decisão, o processo retornará àfase de instrução, para a realização da prova anteriormente indeferida. Com isso, os

atos subseqüentes, incompatíveis com a nova decisão perderão sua eficácia.


24/91



24

Pode ser que, nesse ínterim, tenha havido sentença, que nãosubsistirá, porque o processo retorna à fase em que a decisão atacada fora proferida.Retrocede à instrução, e os atos subseqüentes perdem a eficácia”.60

Incidirá, enfim, o efeito expansivo subjetivo quando o julgamento

do recurso atingir outras pessoas além do recorrente e recorrido, conforme estabelece o art.509, segundo o qual o “recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita,salvo se distintos ou opostos os seus interesses” (ex.: um dos fiadores recorre da sentença eobtém o reconhecimento da prescrição da obrigação principal, resultado que beneficiará atodos os demais, mesmo que não tenham recorrido).

11. RECURSO ADESIVO (art. 500):

O recurso adesivo – em que pese sua nomenclatura – não éconsiderado modalidade autônoma “recurso”, mas sim uma forma de interposição deapelação, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial em momento

diverso do original.61

O fundamento do recurso adesivo consiste permitir que a parte, nocaso de sucumbência recíproca (tanto o autor quanto o réu “perdem”), aguarde sem

prejuízos até o último momento que o adversário não recorra; caso este eventualmenteapresente seu recurso, remanescerá para aquele o direito de formular também um recursoadesivo.

Como ensina Didier Jr:

“O recurso adesivo visa evitar, portanto, a interposição precipitadado recurso pelo parcialmente vencido, graças à certeza de que terá novaoportunidade de impugnar a decisão. Ambas as partes vêem-se incentivadas aabster-se de impugnar a decisão, pois, recorrendo imediatamente, poderiam

provocar a reação de um adversário em princípio disposto a conservar-se inerte. Éum contra-estímulo ao recurso”.62

É comum criticar-se a nomenclatura deste fenômeno jurídico, porquanto na verdade a parte realmente não adere ao recurso da outra, mas sim apresentarecurso próprio e contraposto, mas subordinado ao conhecimento do recurso principal (art.500, inciso III). Por isso é que se sugere na doutrina, como mais apropriada, a

denominação de recurso “subordinado” ou “contraposto”,63

ou então “incidente deadesividade”.64

11.1. LEGITIMIDADE:

Somente estão legitimados a interpor recurso adesivo, (a) o autor,(b) o réu e (c) o Ministério Público (quando atue como órgão agente), desde que sejamsucumbentes em algum ponto (art. 500, caput ).

60

Marcos Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 2, p. 35.61 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, p. 719.62 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 3, p. 89.63 Ary Ferreira de Queiroz, Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 283.64 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 654.


25/91



25

Não se admite, de outro lado, que o Ministério Público, quandoatue na condição de mero fiscal da lei, e o terceiro prejudicado interponham o recursoadesivo,65 primeiro porque o citado art. 500, caput , é claro ao restringir a interposição a“autor e réu” e, em segundo lugar, porque não figuram esses entes tecnicamente comosucumbentes.66

Quanto ao terceiro prejudicado, deverá ele, caso queira impugnar adecisão proferida entre outras partes, interpor recurso autônomo.

11.2. PRAZO:

O recurso adesivo deve ser interposto no prazo que a parte tem pararesponder o recurso principal (art. 500, inciso I), sendo este denominado doutrinariamentede “ prazo adesivo”; não é mister que o recurso adesivo e as contrarrazões sejamapresentados simultaneamente, basta que sejam aforados no prazo legal.67

O prazo para resposta ao recurso adesivo será o mesmooriginariamente previsto para contra-razões do recurso principal.

A Fazenda Pública terá prazo em dobro também para apresentarrecurso adesivo, conforme entendimento predominante.68

11.3. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ADESIVO:

O recurso adesivo, como já visto, se subordina (a) à existência desucumbência recíproca (ambas as partes são vencedoras e vencidas, reciprocamente), (b) anão interposição de recurso por uma das partes no prazo legal e (c) a existência de recurso

principal da parte contrária no que tange ao seu prejuízo.

Somente se admite a interposição de recurso adesivo em sendo orecurso principal de apelação, de embargos infringentes, recurso especial e recursoextraordinário (art. 500, inciso II).69

Não cabe recurso adesivo no “recurso inominado” interposto contraa sentença proferida pelos juízes de Juizados Especiais Cíveis, conforme afiança a doutrina(Daniel Assumpção) e o Enunciado 88 do FONAJE.

Parte da doutrina admite a interposição de recurso adesivo noscasos de recurso ordinário constitucional (CF, arts. 102, inciso II e 105, inciso II), que é

65 Nesse sentido: Daniel Assumpção, Manual de direito processual civil, p. 573.66 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 2, pp. 84-85.67 Daniel Assumpção, Manual, p. 574.68 Nesse sentido: na jurisprudência, STJ, REsp 171.543-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 14.08.2000 e,na doutrina, Theotonio Negrão, Código de processo civil e legislação processual civil em vigor, 2002, p. 537,

bem como Fredie Didier Jr, v. 3, p. 85, Daniel Assumpção, Manual, parágrafo único 574 e ainda BarbosaMoreira.69

(Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 14) Sobre o recurso adesivo écorreto dizer: (a) É admissível nos agravos de instrumento e nos embargos infringentes; (b) Está sujeito ao preparo, assim como o agravo retido, por ficarem subordinados ao recurso principal; (c) É cabível no caso deapelação, agravo, RE e REsp; (d) N. D. A (alternativa correta segundo o gabarito oficial – recomenda-sea leitura do art. 500 do Código de Processo Civil).


26/91


27/91



27

Embora admita a existência de outros princípios na esfera recursal,apenas comentarei aqueles reputados essenciais pela doutrina mais moderna.

Refiro-me ao princípio do duplo grau de jurisdição, dataxatividade, da singularidade, da fungibilidade, da voluntariedade e da proibição da

reforma para pior.

12.1. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO:

O princípio do duplo grau de jurisdição, que emana do próprio princípio do contraditório, tem por objetivo fornecer à parte vencida a possibilidade de quea decisão proferida pelo órgão jurisdicional seja reexaminada por recurso ordinário (CF,art. 5º, inciso LV).76

O princípio em tela não impõe necessariamente direito da partevencida a uma dupla instância (juiz julgando na primeira instância e o tribunal apreciando

o recurso em segunda instância), bastando que seja um duplo exame, ainda que levado aefeito no mesmo grau de jurisdição do primeiro julgamento.

Não desobedecem o princípio do duplo grau, nessa ótica, a previsãode interposição de embargos infringentes contra a sentença proferida nas execuções fiscaisque não ultrapassem a certa alçada (Lei 6.830/1980, art. 34) e de cabimento de recursoinominado contra a sentença proferida nos feitos que correm pelos Juizados EspeciaisCíveis (Lei 9.099/1995, art. 42), afastando-se a incidência da apelação ao tribunal (CPC,art. 513).

Além disso, tal princípio, segundo entendimento majoritário doSupremo Tribunal Federal, embora encartado implicitamente na Constituição Federal (arts.5º, inciso LV e 92) não é absoluto,77 permitindo-se que própria Carta Magna e até mesmo alei ordinária crie restrições ao direito de recorrer,78 como se vê nitidamente nos arts. 519,

par. único, 543, §§ 2º e 3º, 865 etc.

Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, o “duplo grau de jurisdição” é princípio constitucional sem a menor dúvida (CF, arts. 5º, LV e 92), mas nãotem o status de garantia constitucional, por isso pode ser excepcionado por lei ordinária,conforme mencionado acima.

12.2. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE:Pelo “princípio da taxatividade” ou “da legalidade” o rol de

recursos cíveis, que se encontra em lei federal (CF, art. 22, inciso I), tem naturezaesgotativa, sendo inadmissível a criação de recursos pela interpretação jurisprudencial ou

por lei estadual.

Dentro desse contexto, eventual lei municipal ou estadual quevenha a criar recurso será inconstitucional.

76 “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados ocontraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (destaque meu). 77 Cf. Wambier, Cândido Dinamarco e Nelson Luiz Pinto (Manual dos recursos cíveis, p. 24).78 RHC n. 79.785-RJ, Rel. Min.Sepúlveda Pertence.


28/91



28

As previsões de possibilidade de interposição de agravo regimentalsão constitucionais, pois tal recurso é previsto em lei federal (arts. 545, 557, § 1º entreoutros) e simplesmente disciplinado procedimentalmente nos Regimentos Internos dosTribunais Estaduais e Federais, na forma permitida pela própria Constituição Federal (art.24, inciso XI).79 Aliás, esse remédio tem sido denominado mais comumente de “agravo

interno”.

O conhecido “pedido de reconsideração”, embora muito utilizadona praxe forense para atacar decisões prejudiciais à parte, não tem natureza jurídica derecurso,80 inexistindo por isso qualquer inconstitucionalidade em seu uso diuturno. Mas é

preciso cuidado do operador do direito no uso desse instrumento, pois ele não interrompe,nem suspende o prazo para interposição do recurso regularmente previsto para a hipótese.

A “Correição Parcial” – ou “reclamação” – também não temnatureza de recurso, nem de providência processual, sendo simples medida administrativa

que tem por finalidade controlar os atos dos juízes dentro do processo.

Eventualmente, entretanto, pode a correição atingir, ao final, omesmo resultado que o recurso traria. Para quem admite a utilização “correição parcial”deve-se permitir a sua interposição contra despachos de expediente que tumultuem amarcha processual (error in procedendo), lesando interesse da parte.81

As legislações estaduais criaram as correições parciais na época emque o agravo tinha um rol taxativo (CPC/1939). Sua finalidade era a de naturalmente atacaras decisões interlocutórias irrecorríveis no sistema esgotativo do Código de Processo Civilde 1939.

Predomina hoje o entendimento de que o instituto éinconstitucional à luz do disposto no art. 22, inciso I, da Carta Magna. 82 Aliás, nem hámuito sentido a manutenção da “correição” no sistema do Código de Processo Civil de1973, “no qual se admite agravo contra toda e qualquer decisão interlocutória, quer tenha o

juiz incorrido em error in procedendo, quer em error in judicando”.83

No âmbito da Justiça Federal, a correição também é tratada comorecurso e tem a mesma natureza do agravo. Em que pese isso, a norma que criou a mesmaé federal (Lei 5.010/1966, arts. 6º, inciso I e 9º), logo não há qualquer inconstitucionalidade

diante do já mencionado art. 22, inciso I, da Carta Magna,84

porém, para Nery Junior, a previsão da correição mesmo no âmbito federal “restou inoperante, porque cabível contraato de que não caiba recurso, quando no regime do CPC toda decisão é recorrível”.85

79 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 80.80 Idem, p. 80.81 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 55182 No âmbito do processo penal a corrente majoritária é no sentido da constitucionalidade da correição parcial(Aldo Sabino de Freitas, Direito processual penal, p. 323). A divergência de tratamento se dá porque no

processo penal não há o agravo com a amplitude que lhe concede o Código de Processo Civil (cabível dequalquer decisão lesiva), restando várias hipóteses legais sem qualquer recurso para as partes (cf. art. 581 do

Código de Processo Penal).83 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2006, p. 760. No mesmo sentido: Nelson Luiz Pinto,Manual dos recursos cíveis, p. 80.84 Nelson Luiz Pinto, Manual de recursos cíveis, p. 80.85 Código de processo civil comentado, 2006, p. 760.


29/91



29

12.3. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE:

O princípio da singularidade, que também é conhecido como“ princípio da unicidade” ou “da unirrecorribilidade”,86 prescreve que somente há um únicorecurso para atacar cada decisão. O Código de Processo Civil de 1973 não previu

expressamente este princípio, ao contrário do código de 1939 (cf. art. 809), entretanto, éunânime o entendimento segundo o qual ainda detém aplicação na atual sistemática.

Com o advento da Lei 10.352/2001, que alterou o art. 498, restouapenas uma exceção a tal princípio que é justamente a exigência de interposiçãosimultânea de recurso especial e de recurso extraordinário contra o mesmo acórdão, quedecide uma única questão com fundamento legal e constitucional (arts. 541 e 543).

12.4. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE:

Pelo princípio da fungibilidade recursal permite-se ao Poder

Judiciário aproveitar, em casos determinados e preenchidos os pressupostos pacificados pela jurisprudência, o recurso interposto erradamente em lugar de outro, e “como se fosseaquele que deveria ter sido proposto”.87

É relevante perceber que o Código de Processo Civil de 1939continha previsão expressa do princípio em questão no seu art. 810 que tinha a seguinteredação: “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pelainterposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara ou turma, aque competir o julgamento”. O mesmo se pode dizer ainda com relação ao atual Código deProcesso Penal que também prevê a matéria em seu art. 579.

Apesar de omissa a lei processual civil atual a respeito do assunto,este princípio continua existindo, mormente em relação à confusão que eventualmentesurja entre os casos de interposição de agravo e de apelação. O Supremo Tribunal Federal

já admitiu a subsistência deste princípio desde que haja dúvida objetiva, inexistência deerro grosseiro e observância do prazo recursal mais curto.88

12.5. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE:

Somente a parte pode postular o reexame da decisão, sendo estaregra originária do próprio princípio dispositivo. Assim, apenas se receberá recurso se

interposto pela parte interessada na reforma do julgado, não havendo permissão de recursoex officio.

O reexame obrigatório (art. 475) não constitui exceção a este princípio. É que a remessa compulsória não tem natureza jurídica de recurso – ou derecurso ex officio, como pregava a doutrina antiga – , mas de simples condição legal deeficácia da decisão decorrente do princípio do impulso oficial (art. 475, parágrafo único).

Releva ainda observar, dentro da mesma vertente alusiva ao princípio da voluntariedade, que a parte recorrente poderá sempre que quiser desistir do

86 Nelson Luiz Pinto, Manual de recursos cíveis, p. 80.87 Queiroz, Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 274.88 JSTF 179/69.


30/91



30

recurso interposto, independentemente da anuência do recorrido ou dos litisconsortes (art.501).

A mesma disciplina se aplica à renúncia prévia ao direito derecorrer, que também independe da aceitação da outra parte (art. 502).

12.6. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS :

O princípio em questão veda, como se pode ver, a piora da situaçãodaquele que, isoladamente, interpôs seu recurso. Há como se percebe o objetivo de impedirque haja piora da situação da parte recorrente, pelo que a instância revisora, por mais

prejudicial que seja seu posicionamento, terá como limite a manutenção da sentençaobjurgada, sem aumentar o prejuízo inicial.

Evidentemente não se aplica este princípio quando há sucumbênciarecíproca e recurso de ambas as partes (adesivo ou principal), já que nesta hipótese é

possível que qualquer delas saia vencedora prejudicando a outra.

Inaplica-se, outrossim, referido princípio ao reconhecimento dequestões de ordem pública,89 as quais podem ser apreciadas ex officio (exs.: falta decondição da ação, ou ausência de pressuposto processual) e ainda na hipótese recém criada

pelo legislador no art. 515, § 3o, porquanto será possível em casos que tais que o Tribunalacolha o apelo do recorrente para reformar a sentença terminativa, mas no mérito julgueseu pedido inicial improcedente, “o que, pelo menos em tese, será reforma para pior”.90

Prevalece que esse princípio que proíbe a reforma em prejuízo dorecorrente também em relação à remessa obrigatória, prevista no art. 475 do Código deProcesso Civil,91 de modo que não pode “a entidade estatal ter sua situação agravada comoresultado da remessa oficial, instituída em seu benefício”.92

13. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA:

No Código de Processo Civil, o incidente de uniformização de jurisprudência encontra-se disciplinado nos arts. 476 a 479. Há também previsão doinstrumento no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (arts. 118 e 121).93

A uniformização de jurisprudência consiste no incidente destinado

a unificar a interpretação do direito nos Tribunais, visando obter não a unanimidade, massim um entendimento padrão do órgão julgador como um todo.

Na vigência do CPC/1939 (art. 853), o recurso de revista(atualmente revogado) tinha a mesma função da atual uniformização de jurisprudência, ouseja, resolver divergência entre câmaras, turmas ou grupos de câmaras quanto ao modo deinterpretar do direito em tese.

89

Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 84.90 Oliveira, p. 13.91 STF, RTJ 114/913 e STJ, Súmula 45.92 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 85.93 Em Goiás, há previsão no RITJGO, arts. 378/383.


31/91



31

Não se trata a uniformização de jurisprudência, absolutamente, derecurso mas de mero incidente, tanto que pode ser suscitado de ofício pelos próprios

julgadores participantes (art. 476), no que claramente se diferencia dos embargos dedivergência que tem natureza de verdadeiro recurso (conforme será examinado no pontooportuno).

Da mesma forma, não se confunde o incidente em tela com o pedido de uniformização de interpretação de lei federal, que somente tem cabimento nosrecursos interpostos às Turmas Recursais nas causas de competência dos JuizadosEspeciais Federais e são julgados exclusivamente por reunião de Turmas ou pela Turma deUniformização (Lei 10.259/2001, art. 14).

Outrossim, não deve o instituto em questão ser confundido com onovel instrumento criado pelo art. 555, § 1o,94 com redação outorgada pela Lei 10.352, poisconforme lembram Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim Wambier asdiferenças ficam por conta de (a) a questão de direito dever ser relevante, (b) deve ser

considerado conveniente que a divergência, entre câmaras ou turmas do mesmo tribunal,seja prevenida ou composta, (c) a iniciativa pode par tir „exclusivamente‟ do relator, (d) o„recurso‟ será julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar e (e) este órgão,reconhecendo o interesse público na assunção da competência (ou seja, „admitindo‟ oexpediente), julgará o recurso.95

13.1. ADMISSIBILIDADE:

Somente caberá a suscitação do incidente de uniformização de jurisprudência quando o julgamento se processar perante “turma, câmara ou grupo decâmaras” e existir divergência sobre questão de direito, por interpretação diversa da quelhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.

Não se admite, como se percebe, a suscitação do incidente em julgamento afeto a órgão especial ou tribunal pleno (confira, exemplificativamente,RITJGO, art. 378).

Genericamente, somente cabe a suscitação do incidente em recursoordinário (apelação, agravo etc.), nas causas de competência originária e na remessaobrigatória.96

13.2. LEGITIMIDADE PARA PROVOCAR O INCIDENTE:Poderão provocar a instauração do incidente de uniformização de

jurisprudência o juiz competente (que participa do julgamento), de ofício, ou qualquer das partes, inclusive o Ministério Público (art. 476).

13.3. MOMENTO PRÓPRIO PARA A SUSCITAÇÃO:

94 “Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre

câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que oregimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso”. 95 Breves Comentários à nova sistemática processual civil, p. 152-153.96 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 660.


32/91



32

Para o juiz, o momento próprio para a suscitação do incidente é justamente aquele que passa a proferir seu voto sobre a questão. Para a parte ou para oMinistério Público a postulação do incidente deverá ocorrer juntamente com a interposiçãodo recurso ou em petição avulsa posterior (art. 476, par. único), mas sempre antes do fimdo julgamento (inclusive oralmente, por ocasião da sustentação oral).97

13.4. RECONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO:

Ocorrendo a suscitação e havendo o reconhecimento da divergência pelo órgão fracionário (turma, câmara etc.), será lavrado acórdão sobre o assunto e os autosserão encaminhados ao Presidente do Tribunal nos termos do art. 477, sem possibilidadede interposição de recurso.

O Presidente do Tribunal, recebendo os autos, designará sessão de julgamento, determinando à respectiva secretaria que distribua cópia do acórdão objurgadoa todos os juízes que participarão do julgamento do incidente (art. 477, in fine).

Em qualquer caso, será dada oportunidade para manifestação doMinistério Público que funciona perante o Tribunal (art. 478, par. único).

13.5. RECONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA PELO ÓRGÃO DE MAIORENVERGADURA:

O tribunal – através do tribunal pleno, pelo órgão especial ou porseção cível – , reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada, cabendo acada juiz emitir o seu voto em exposição fundamentada (art. 478).

No reconhecimento da dissidência, o tribunal limitar-se-á verificara efetiva existência da divergência e, em caso positivo, a assentar a tese jurídica que deve

prevalecer entre os conflitantes, não lhe sendo permitido apreciar outras questões jurídicas(e muito menos fáticas) estranhas à controvérsia.

Não há, porém, vinculação do colegiado maior ao julgamentoanterior do órgão fracionário que reconheceu indícios de divergência interna. Estaráabsolutamente livre para, discordando da remessa, inacolher o pedido de uniformização.

Há, como se percebe, verdadeira cisão do julgamento, sendo

incumbência do órgão especial apenas fixar, se for o caso, a tese jurídica incidente emdecisão irrecorrível e, em seguida, do órgão fracionário onde surgiu a divergência aplicá-laao caso concreto observando as suas peculiaridades.

Não haverá, como se disse, possibilidade de interposição de recursoda decisão do órgão maior que, reconhecendo a divergência, indicar a tese jurídicaincidente. Somente será admissível a apresentação de recurso (inclusive para discutir a tese

jurídica assentada) da decisão final do órgão suscitante (órgão fracionário),98 proferidaapós a devolução dos autos.

97 Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 200.98 Este, como se viu, é um dos principais pontos que distinguem o incidente de uniformização de

jurisprudência da controvérsia sobre relevante questão de direito (art. 555, § 1o), que é julgada pelo órgãocolegiado mais abrangente, e não pelo fracionário.


33/91



33

Recebendo os autos com pronunciamento do Tribunal, a turma,câmara ou grupo, ficará vinculada à tese de direito proclamada no incidente, devendo,entretanto, julgar as demais questões envolvidas e, quanto à matéria jurídica já decidida, selimitar a adequá-la aos contornos do caso concreto.

Note-se que os votos proferidos no órgão fracionário antes dasuscitação do incidente ficam sem efeito – salvo aqueles que não tenham qualquer relaçãocom a tese jurídica divergente – , podendo os respectivos magistrados se retratar ou mantero entendimento anterior.

13.6. NÃO RECONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA – PELO ÓRGÃO ESPECIALOU PLENÁRIO:

Não havendo reconhecimento da divergência, o tribunal devolveráos autos ao órgão suscitante para que prossiga normalmente no julgamento do feito, comose o incidente não tivesse ocorrido.

13.7. ELABORAÇÃO DE SÚMULA JURISPRUDENCIAL:

esmeg - dr. aldo 05-10-2011recurso

Documents