TPP-Inversión-EnergíaCarlos H. Reyes Díaz

Noviembre, 2016

TPP. Capítulo 9. Inversión

1. Inversión incluye violación de derechos contractuales.

Artículo 9.1: Definiciones

Para los efectos de este Capítulo: inversión significa…(e) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y otros contratos similares;(g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares otorgados de conformidad con el ordenamiento jurídico de la Parte;

Novedades2. El Estado puede contrademandar al

inversionista. (9.19, párrafo 2). Macondo (British Petroleum, 2010), en el

Golfo de México???

3. Protección al ambiente, salud y otros objetivos regulatorios.

No discriminatorios, aunque no específicos.

4. Disuadir de reclamaciones frívolas. Los inversionistas pagarán costos procesales

en que incurran los Estados demandados.

Novedades5. Las expectativas legítimas no son violatorias

del Nivel Mínimo de Trato (9.6 p. 4).

6. Transparencia (9.24). Publicación de todos los escritos (salvo

confidenciales); Audiencias públicas; Escritos amicus curiae; Proyecto de laudo, para las partes, previo a que

se formalice como definitivo.

Novedades7. Violación del Nivel Mínimo de Trato. Se incluyen

(9.7, sobre la base de No discriminación): Conflicto armado; Contienda civil.

8. Código de Conducta (9.22 p. 6). El TPP lo establece para árbitros en estas controversias.

9. Elección definitiva de foro (Anexo 9-J). Como se describe a continuación:

ANEXO 9-J

SOMETIMIENTO DE UNA RECLAMACIÓN A

ARBITRAJE…2. Para mayor certeza, si un inversionista de una Parte elige someter una reclamación del tipo descrito en el párrafo 1 ante un tribunal judicial o administrativo de Chile, México, el Perú o Vietnam, dicha elección será definitiva y exclusiva, y el inversionista no podrá posteriormente someter una reclamación a arbitraje conforme a la Sección B (Solución de Controversias Inversionista-Estado).

La LH obliga al procedimiento nacional, mientras el TPP prohíbe el arbitraje en este supuesto. Hay un cerco contra el arbitraje

ANEXO 9-L

ACUERDOS DE INVERSIÓNC. Limitación del Consentimiento de México al Arbitraje.1. Sin perjuicio del derecho del demandante a someter otras reclamaciones de conformidad con el Artículo 9.19 (Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje), México no consiente el sometimiento de cualquier reclamación a arbitraje… si el sometimiento a arbitraje de esa reclamación fuera incompatible con las siguientes leyes respecto a los actos de autoridad (incluye omisiones) pertinentes:(a) Ley de Hidrocarburos, Artículos 20 y 21;

Ley de Hidrocarburos

Artículo 20. Establece las causales de rescisión, mismas que fueron incorporadas a los contratos de producción compartida y de licencia publicados por la CNH para la Ronda Uno. iv. Al presentarse un accidente grave

causado por dolo o culpa del Contratista, que ocasione daño a instalaciones, fatalidad y pérdida de producción;

v. Remitir de forma dolosa o injustificada, información o reportes falsos o incompletos, respecto de la producción, costos;

Arbitraje excepto para

Art. 20Artículo 21.- Tratándose de controversias referidas a los Contratos para la Exploración y Extracción, con excepción de lo mencionado en el artículo anterior, se podrán prever mecanismos alternativos para su solución, incluyendo acuerdos arbitrales en términos de lo dispuesto en el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio y los tratados internacionales en materia de arbitraje y solución de controversias de los que México sea parte.

Arbitraje

No procede por rescisión

administrativa. Sí procede por rescisión contractual

(siempre que no se hubiera litigado en el país, como dice el Anexo 9J).

Obstáculo al arbitraje

BG Group vs. Argentina (US Supreme Court, 5 marzo de 2014). Resolvió:“(1) As a matter of treaty interpretation, “the

local litigation provision” cannot be construed as an absolute impediment to arbitration” (p. 17)La imposibilidad de iure y de facto de que un gobierno pueda obstaculizar el acceso y el

camino al arbitraje mediante la promulgación de ordenamientos jurídicos y decisiones

administrativas nacionales.

Accidente grave1. Contrato de exploración y extracción (primera

convocatoria, Ronda 1). Que concurra daño a las instalaciones, fatalidades y pérdida de producción (siempre que haya habido dolo o culpa).

2. Contrato (segunda convocatoria, Ronda 1). Daño a las instalaciones “que impida al contratista llevar a cabo las actividades petroleras en la totalidad o una parte del área contractual durante un periodo mayor a 90 días continuos;” Fatalidad; y Pérdida de producción promedio diaria durante 30 días continuos y sea mayor a 25%...

Accidente grave conforme a la

IndustriaLa International Association of Oil and Gas Producers, lo define como: Por lo menos una de las siguientes (ya no

todas): Fatalidades múltiples; Para instalaciones Offshore pérdida total o

daño severo; o para instalaciones en tierra daños equivalentes a US$100 millones;

Derrame de 1000 barriles

*Este criterio es más exigente.

Accidentes México 2014

8 accidentes; 10 fatalidades; En todos hay daño a las instalaciones y

pérdida de producción; En todos hubo dolo o culpa del operador o

subcontratista; 2 por impericia y falta de capacitación; 4 por desobedecer o incumplir programas y

procedimientos establecidos; 2 por falta de previsión y planeación para realizar

actividades simultáneas.

Consecuencias- En caso de alguna de las causales señaladas en el artículo 20 LH, se podrá rescindir el contrato sin que la determinación pueda ser impugnada ante en un mecanismo alternativo de solución de controversias.

- Para la determinación de la causal de rescisión, el contratista no podrá someter a arbitraje los motivos que tuvo la autoridad para determinar que se había actualizado la causal de rescisión.

¿No es excesiva la medida? Ver Occidental vs. Ecuador

Cláusula de rescisión

contractual Establece lo siguiente:

23.4 Rescisión Contractual. Además de las causales de rescisión administrativa previstas en la Cláusula 23.1, y de terminación anticipada previstas en la Cláusula 3.5, la CNH tendrá derecho a rescindir este Contrato en los siguientes supuestos, siempre que el Contratista omita sanear o llevar a cabo una acción directa y continua para remediar el incumplimiento correspondiente dentro de los treinta (30) días de haber recibido la notificación de dicho incumplimiento por parte de la CNH…

¿Expropiación?El procedimiento para la rescisión, en términos de la misma, no otorga al Contratista derecho de audiencia, pues la cláusula se limita a señalar que éste tendrá 30 días para subsanar el incumplimiento o realizar acciones continuas para remediarlo. El derecho a acudir ante un tercero para determinar si existió el incumplimiento, nace una vez declarada la rescisión contractual, con lo cual se deja en total estado de indefensión al Contratista. La rescisión es excesiva y tiene efectos contundentes contra la inversión.

ConclusionesLas dos rescisiones del contrato representan un gran riesgo a las inversiones. Ambas constituyen un acto unilateral por parte de la CNH, el cual podrá ser recurrido ante los tribunales federales o arbitraje, dependiendo del tipo de rescisiónEliminar el arbitraje por resicisión no significa que no pueda derivarse violación de Trato Conforme al Derecho Internacional, o de Expropiación.Esta rescisión, como medida, podría parecer desproporcionada al grado de considerarse como expropiatoria.

Gracias!carlosreyesdiaz@posgrado.unam.

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